ADVOKATFIRMAET
WESENBERG, KOMNÆS & STÆTRE ANS
MEDLEMMER AV DEN NORSKE ADVOKATFORENING
ANSVARLIGE PARTNERE:
ADVOKAT HELGE WESENBERG
ADVOKAT/SIVILØKONOM NHH TOM KOMNÆS
ADVOKAT GUNNAR SÆTRE
ADVOKAT KNUT HARALD BRAATHEN
ADV.FLM. JON HÅKON HEGDAHL
ANKE
TIL
BORGARTING
LAGMANNSRETT
Bergen
01.06.2001
KHB/bm/sasanke
Ansvarlig partner: Adv. Helge Wesenberg
E‑post: knut.braathen@wks.no
Ankende part: SAS
Hotel Scandinavia AS
v/styrets formann
Holbergsgt. 30, 0166 Oslo
Prosessfullmektig: Advokatfirmaet Wesenberg, Komnæs
& Sætre ANS
v/advokat Knut Harald Braathen
Postboks 1140, 5811 Bergen
Ankemotpart:
Britt Bergsund
Youngsgt. 11, 0181 Oslo
Saken gjelder: Anke over Oslo byretts dom i sak nr. 99‑6749
A/38, hvor oppsigelse i arbeidsforhold kjennes ugyldig
1. Oslo byrett avsa 6. april 2001 dom i sak nr. 99‑6749 A/38 dom med slik
slutning:
"l. Oppsigelsen kjennes
ugyldig.
2. Saksomkostninger tilkjennes ikke"
Dommen er vedtatt forkynt 4.5.01, ankefristen er 1 måned, j fr. arbeidsmiljøloven § 61 c, 5. ledd. Anken er således rettidig.
2. Ankegrunner
Det ankes over byrettens bevisbedømmelse og lovanvendelse.
3. Anførsler og bevis
Det gjøres gjeldende de samme anførsler og tilbys de samme bevis som for Oslo byrett. I tillegg tar ankende part sikte på en viss utvidelse av bevistilbudet, særlig med hensyn til vitneførselen. Endelig vitneliste vil bli utarbeidet innen frist fastsatt av retten.
Vedrørende bevisførselen gjentas for øvrig for lagmannsretten provokasjon om fremleggelse av legeerklæringer / sykejournaler eller annen bevisførsel i tilknytning til ankemotpartens meget langvarige fravær fra arbeidsplassen. Det vises i så henseende særlig til ankende parts prosesskrift til Oslo byrett datert 14.3.01. Det anmodes også opplyst om ankemotpartens behandlende lege og saksbehandler vedrørende søknad om og oppfølgning av ankemotpartens attføringsopplegg, for lagmannsretten vil bli ført som vitner og herunder løst fra sin taushetsplikt.
4. Nærmere
om ankegrunnene
4.1
Bevisbedømmelsen
Innledningsvis nevnes at det rettslige tema for lagmannsretten (som for byretten) er om arbeidsgiver i henhold til arbeidsmiljøloven § 60 hadde saklig grunn til å gå til oppsigelse av ankemotparten etter mer enn 3 års sammenhengende fravær fra arbeidsplassen. Ankemotparten har her i store deler av fraværperioden vært under attføring som ankende part kun underhånden ble informert om, uten at ankende part ble rådspurt i den forbindelse og hvor attføringsbehovet aldri er dokumentert for ankende part. Ankende part har derfor heller ikke kunnet påvirke/medvirke i forbindelse med ankemotpartens valg sett i forhold til ankende parts behov. Ankemotparten har for øvrig ikke søkt om permisjon eller på annen måte informert ankende part i forbindelse med overgang fra sykefravær til attføring.
På domstidspunktet var det totale fravær på over 5 år.
Innledningsvis tilkjennegis enighet til byrettens vurdering vedrørende ankemotpartens anførsler om at arbeidsgiver skulle ha skjulte motiver for
å gå til oppsigelse. Byrettens bevisførsel på dette punkt er korrekt og kommenteres ikke i det følgende.
Når det gjelder anken over bevisvurderingen gjelder det særlig to forhold:
1.
Byrettens bevisvurdering er feil når retten, i forbindelse med det møtet som ble avholdt mellom partene forut for ankende parts beslutning om å gå til oppsigelse, på side 14 i dommen uttaler:
"På den annen side er det klart nok at arbeidsgiveren ikke direkte eller utvetydig varslet at man ville overveie å si opp saksøkeren, heller ikke etter at hun klart hadde gitt uttrykk for at hun ikke ville komme tilbake til servitørjobben. "
Det anføres at det må ha vært helt klart for ankemotparten at formålet med møtet på bakgrunn av den særdeles lange fraværperioden var å gi arbeidsgiver informasjon i forbindelse med vurdering av og beslutning om eventuell oppsigelse. Det skulle i så henseende være tilstrekkelig til å vise til at ankemotparten hadde hovedtillitsvalgt til stede i møtet.
I møtet bekreftet for øvrig ankemotparten at hun ikke ville komme tilbake til servitørstillingen og for øvrig var hennes uttalelser om fremtidsplaner svært uklare og indikerte sterkt at hun hadde foretatt valg og hadde planer som ikke hadde noen aktualitet for ankende part.
Byrettens bevisvurdering leder til at dommen blir feil når retten på dette grunnlag konkluderer med at arbeidsgiver formelt begikk en saksbehandlingsfeil i henhold til arbeidsmiljøloven § 57, 2. ledd. Det tilføyes imidlertid at en slik eventuell saksbehandlingsfeil uansett ikke skal lede til at oppsigelse i det foreliggende tilfellet kjennes ugyldig. Dette kommenteres nedenfor under behandling av anken over byrettens lovanvendelse.
2.
Dertil er byrettens bevisvurdering feil når retten legger hovedansvaret for manglende kommunikasjon mellom partene på den ankende part.
Det er således feil når byretten
legger til grunn at ankende parts forhold til ankemotparten i ovennevnte
sammenheng føyer seg inn i et "mønster av passivitet og
tilbakeholdenhet i forhold til saksøkerens situasjon ".
Vedrørende dette punkt anføres at ankende part har forholdt seg til de opplysninger som er fremkommet underhånden på vegne av ankemotparten. Bl.a. gjelder dette opplysninger fra tillitsvalgt Finseth om at ankemotparten etter eget valg og ønske var på yrkesrettet attføring i regi av ordinære trygdemyndigheter, uten at kontakt med ankende part var ønsket.
4.2 Lovanvendelsen
Det gjøres gjeldende at byretten har anvendt arbeidsmiljøloven § 60 feil
når den vurderer den rettslige betydning "saksbehandlingsfeilen " får for
saklighetsvurderingen slik:
"Det kan ikke ses helt
bort fra at Bergsund, dersom spørsmålet om mulig oppsigelse var blitt tatt
opp direkte i dette møtet, atskillig klarere ville ha eksponert sin interesse
for fremtidig arbeidstilknytning til hotellet og f.eks. bedt om tid til å
klargjøre nærmere sitt perspektiv både tidsmessig og ellers på når og hvordan
hun ville kunne stille seg til disposisjon for arbeidsoppgaver der. Det er
derfor mulig at ledelsens vaghet om oppsigelsesalternativer i seg selv fikk
en viss betydning for forløpet. "
Lovanvendelsen er på dette punkt feil idet byretten legger en altfor lav bevisterskel til grunn ved vurderingen av hvorvidt resultatet ville blitt et annet dersom "feilen" ikke var begått.
Det gjøres gjeldende at det ikke er sannsynliggjort noen årsakssammenheng mellom en eventuell feil eller ufullkommenhet fra ankende parts side og ankende parts beslutning om oppsigelse. Snarere viser all tilgjengelig informasjon at ankende parts beslutning om oppsigelse ville blitt den samme.
Når retten har vurdert
saklighetskravet i arbeidsmiljøloven § 60 og funnet at oppsigelsen etter over 3
års sykefravær er ugyldig, er arbeidsmiljøloven uansett tolket for strengt i
forhold til ankende part.
Utgangpunktet for beslutningen om oppsigelse var som nevnt et møte mellom partene hvor ankemotparten uttrykkelig bekreftet at hun ikke kom tilbake til sin stilling hos ankende part som servitør.
Byretten har heller ikke i tilstrekkelig grad vektlagt at ankemotparten ikke på noe tidspunkt har bidratt med informasjon som kunne tilsi at ankemotparten til tross for fraværet fortsatt hadde interesse for ansettelsesforholdet.
Det anføres ytterligere å være relevant for saklighetsvurderingen at fraværet etter overgang til attføring fremstår som ulegitimert overfor ankende part.
Uansett anføres at ansettelsesforholdet i og med avklaringen i partenes forutgående møte i realiteten bekreftet at ansettelsesforholdet var opphørt. Det bestrides for øvrig at ankende part har overtrådt aml 13 nr 2 slik byretten feilaktig synes å ha lagt til grunn.
Det er også en for streng fortolkning av saklighetskravet når byretten ikke tillegger det vekt at ankemotparten med utgangpunkt i den totale mangel på informasjon til ankende part under fraversperioden, ikke engang under hovedforhandling ønsket å svare på spørsmål knyttet til egen helse. På den måten var den dømmende rett, i likhet med ankende part, avskåret fra å kunne vurdere hvorvidt fraværet overhodet var begrunnet, eller om fraværet i realiteten skyldes at ankemotparten valgte å omskolere seg uten å avklare dette med ankende part på forhånd og uten engang å informere om at stillingen som servitør ikke lenger var aktuell. Den usikkerhet som derved skapes må det tas hensyn til ved saklighetsvurderingen i ankemotpartens disfavør.
Byretten har i sin vurdering heller ikke tatt nevneverdig. hensyn til ankende parts behov for ä kunne foreta formell terminering av innholdsløse ansettelsesforhold.
5. Ankeforhandlingens
varighet m.v.
For byretten hadde hovedforhandlingen varighet av 3 dager. Fra ankende parts side tas det som nevnt innledningsvis sikte på å utvide bevistilbudet noe, men uten at det skal ha nevneverdig betydning for ankeforhandlingens varighet. Det foreslås uansett at lagmannsretten setter av 4 dager til ankeforhandling i saken.
6. Påstand
Med forbehold om ytterligere anførsler og bevis nedlegges slik ærbødig
påstand:
1. Radisson
SAS Hotel Scandinavia AS' oppsigelse av Britt Bergsund datert
7.4.99 er gyldig.
2. Britt
Bergsund demmes til å erstatte SAS Hotell Skandinavia AS, v/styrets
formann saksomkostninger for
by‑ og lagmannsrett med tillegg av lovens forsinkelsesrente i
forbrukerforhold fra rettens oppfyllelsesfrist og til betaling skjer.
Anken i 7 ‑ sju ‑ likelydende eksemplarer.
advokat
Dette er ikke en garantert rett kopi
av anken, men er scanna, klipt og limt fra en papirkopi, over til et
elektronisk dokument. Tar alle forbehold når det gjelder ev. skrivefeil
generert ved scanning, det være seg småfeil, eller hele ord som ev. kan
forandre en setnings mening.