2

DOMMEN I ”BRITT BERGSUND-SAKEN”

Dette er ikke en garantert rett kopi av byrettsdommen, men er scannet, klipt og limt fra en papirkopi over til et elektronisk dokument. Tar alle forbehold når det gjelder evnt. skrivefeil generert ved scanning, det være seg småfeil eller hele ord som evnt. kan forandre en setnings mening.

Dommen ble forsøkt skaffet til veie i elektronisk utgave fra Oslo byrett, men lot seg ikke gjøre.

Geir Løkke

OSLO BYRETT

Den 6. april 2001 ble det avholdt rettsmøte i Oslo Tinghus for avsigelse av

DOM

Dommer: Byrettsdommer John I. Henriksen

Meddommer: Kari Nussle

Ragnar Myrdal

Sak nr.: 99‑6749 A/38

Saksøker.: Britt Bergsund

Prosessfullmektig: Advokat Kai Aagaard, LO, Youngsgt. 11, 0181 Oslo

Saksøkt: SAS Hotel Scandinavia AS, v/styrets formann

Prosessfullmektig: Advokat Knut H. Braathen, Wesenberg, Komnaes & Saetre

ANS, postboks 1140 Sentrum, 5811 Bergen

Saken gjelder: Oppsigelse i arbeidsforhold.

Det ble avsagt slik

dom:

Saken gjelder gyldigheten av oppsigelse av saksøkeren fra hennes stilling hos saksøkte.

1. Sakens bakgrunn.

1.1 Sakens formelle ramme.

Saksøkeren (heretter også omtalt som arbeidstager eller Bergsund) har fra 1978 vært ansatt som servitør hos saksøkte (heretter også omtalt som arbeidsgiver eller bedriften). Hun ble sykmeldt i februar 1996 og har fra da av de facto ikke vært i arbeid i bedriften. Ved brev av 07.04.99 fra saksøkte ble saksøkeren oppsagt fra sin stilling. Etter avholdt forhandlingsmøte hvor oppsigelsen ble opprettholdt, reiste saksøkeren søksmål om oppsigelsens gyldighet ved stevning av 14. juli 1999. Saksøkte tok til motmæle ved rettidig tilsvar. Hovedforhandling ble avholdt 19. ‑ 21. mars 2001. Saksøkeren møtte og avga forklaring. For saksøkte møtte personalsjef Bjørg Vikskjold som avga forklaring som vitne. For øvrig ble det avhørt 9 vitner og foretatt dokumentasjon som rettsboken viser. Det ble fra de respektive sider nedlagt påstander som refereres i det følgende.

1.2 Bakgrunn.

Saksøkeren er 48 år gammel. Hun tok eksamen artium i 1972 og et grunnkurs i handel‑ og kontorfag på kveldsskole i 1978. Dessuten gjennomførte hun frem til hun ble sykmeldt i 1996 diverse fagforeningskurs. Forut for ansettelsen hos saksøkte hadde hun hatt arbeid som ekspeditrise i butikk, pleiemedhjelper og reiseleder. Det er opplyst at hun er språkmektig, og at hun bl.a. behersker engelsk og spansk flytende. Om hennes familieforhold er kun opplyst at hun ble skilt i 1998.

Hos saksøkte arbeidet Bergsund som servitør, i perioder også som bartender. Hun ble tidlig engasjert i fagforeningsarbeid og fikk tillitsverv i den lokale avdelingen av Hotell og Restaurantarbeiderforbundet, bedriftsklubben, etter få måneder. Hun hadde posisjoner i klubben som leder, nestleder og sekretær, vekslende, gjennom alle etterfølgende år, med et opphold kun i 1983.

Saksøkte, SAS Scandinavia Hotel AS er eierselskapet til det hotellet saksøkeren har arbeidet ved og som heter Radisson SAS Scandinavia Hotel Oslo (heretter omtalt som SAS Scandinavia eller hotellet) . Hotellet er ett av fire i Oslo/Osloområdet som inngår i en kjede av hoteller tilknyttet SAS‑konsernet i de nordiske Land og verden for øvrig, med en samarbeidsavtale med Radisson, en multinasjonal hotellkjede. Eierstrukturen er komplisert, men det er etter det opplyste betydelige innslag av både statlig, nordisk kapital og internasjonal finanskapital i konsernet. Ledelsen ved hotellet har skiftet atskillig i 90-årene, med en rekke administrerende direktører i løpet av denne perioden. Det er opplyst at det pr. i dag er ca. 285 ansatte ved hotellet.

Gjennom flere år, visstnok særlig i første halvdel av 90‑tallet, var det betydelige motsetninger mellom ledelse og store grupper av ansatte i bedriften, representert ved bedriftsklubben. De konflikter som oppsto og som ga seg utslag i forskjelligartede aksjoner, var til dels sterkt mediefokusert. Høsten 1995 arrangerte LO og Hotell og Restaurantarbeiderforbundet en høring ledet av professor i arbeidsrett Henning Jakhelln om striden ved hotellet. Jon Erik Dølvik ved forskningsstiftelsen FAFO utarbeidet en oppsummering av høringen. Fra denne hitsettes:

Sammenfatningsvis har striden ved SAS‑hotellet i løpet av de siste årene blitt stadig mer tilspisset og offentlig eksponert, blant annet med en rekke demonstrasjoner, trusler om politisk streik, boikottaksjoner, høringer og høy medieprofil fra de involverte aktørene. Frontene er frosset fast, kontakten mellom partene er brutt og situasjonen er preget av gjensidig fiendtlighet og mistillit. Stridens kjerne dreier seg om størrelsen på behovet for fast ansatte og bruken av ekstrahjelp og andre former for midlertidige ansettelser eller innleie av arbeidskraft. Bedriftsledelsen mener kjernestaben bør reduseres og at større deler av arbeidsoppgavene kan løses med fleksibel bruk av ekstrahjelp, innleide firmaer med videre, mens fagforeningen er uenig i en slik strategi som den mener undergraver retten til ordnete ansettelsesforhold. Striden dreier seg altså om velkjente konfliktlinjer i norsk arbeidsliv.

I oppsummeringen ble det pekt på forhold på begge sider i konflikten som kan bidra til å forklare den. Det heter blant annet:

Det synes som om SAS‑hotellet som arbeidsgiver ikke har halt tilstrekkelig kjennskap til kultur, normer og spilleregler innenfor den norske samarbeidsmodellen, og en rekke av de eksempler som ble trukket fram synes å være i strid med Hovedavtalens bestemmelser. I takt med opptrappingen av konflikten synes arbeidsgiver også å ha tydd til stadig sterkere bruk av maktspråk og opptrådt på en måte fagforening og ansatte har oppfattet som arrogant, nedlatende og provoserende. Et økende innslag av internasjonale ledere kan ha bidratt til a forsterke innslaget av "kulturkollisjon". I norsk arbeidsrett er det som nevnt et anerkjent prinsipp at det stilles strenge krav til arbeidsgiver sitt ansvar for å løse samarbeidsvansker, spesielt i større bedrifter med antatt profesjonell kompetanse.

Samtidig er det klart at klubben ved SAS‑hotellet heller ikke har vært den fremste tilhengeren av den norske "samarbeidslinja". I egne øyne er den den eneste klubben på SAS‑hotellene som er opprørsk, opposisjonell og radikal, med en sterkere tro på "kamplinjas" betydning i forhold til "forhandlingslinja" enn vanlig er i norske klubber. I tillegg kommer et tredje element som kan ha forsterket innslaget av "kulturkonflikt", nemlig at store deler av de ansatte som er omfattet av oppsigelsessakene er fremmedspråklige innvandrere med færre alternativer i arbeidsmarkedet enn vanlig. I dette lyset er konflikten ved SAS‑hotellet neppe typisk for utviklingen i norsk arbeidsliv.

Bergsund sto sentralt i disse stridighetene. Det må være klart at hun på fagforeningssiden personifiserte motsetningsforholdet og den gjensidige mistilliten mellom partene.

Ved mellomkomst av LO og NHO skal konfliktnivået ved hotellet fra 1996 og utover etter det opplyste ha blitt betydelig neddempet. Representanten for saksøkte ga uttrykk for at samarbeidsforholdene nå var tilfredsstillende.

1.3 Saksøkerens sykmelding og fravær.

Bergsund ble sykmeldt i februar 1996. Hun har opplyst at hun fikk et totalt psykisk sammenbrudd og ble innlagt på Oslo Hospital, et psykiatrisk sykehus. Hun var innlagt i tre måneder og deretter dagpasient i en måned. Hun var videre sykmeldt i hvert fall til februar 1997. Det er ikke fremkommet nærmere detaljer om grunnlaget for sykmeldingen. Hun har selv ikke ønsket å gi slike opplysninger.

Bergsund har opplyst at hun fra utløpet av sykepengeperioden ble innvilget rehabiliteringspenger, j f. folketrygdloven kapitel 10. Trygdekontoret skrev 31.10.97 til hennes lege og ba om opplysninger i anledning spørsmålet om fortsatt rett til rehabiliteringspenger, bl.a. om hvilken behandling hun fikk, når hun kunne begynne i sitt tidligere arbeid og om attføringstiltak var nødvendig, bl.a. også bedriftsintern attføring. Legens svar på henvendelsen er ikke fremlagt, og innholdet av svaret er ukjent. I desember 1997 fremmet Bergsund "Krav om yrkesrettet attføring", jf. folketrygdloven kapitel 11. I søknadsskjemaets rubrikk 11 Forslag til attføringsplan, hvor det spørres etter hvilke tiltak søkeren anser nødvendige for ä beholde arbeidet eller skaffe seg et nytt, svarte Bergsund:

Vanskelig å svare på, vil helst diskutere det evnt. med representant fra arbeidskontoret, p.g.a. helsetilstand. Må ha ro. Prøver å studere antropologi nå.

Saksøkeren har opplyst at hun fortsatte å motta rehabiliteringspenger frem til sommeren 1998, og at hun da gikk over på yrkesrettet attføring, med studier i sosialantropologi og senere sosiologi ved Universitetet i Oslo som attføringstiltak. Hun avla eksamener i forberedende prøver høsten 1998 og våren 1999, grunnfagseksamen i sosialantropologi våren 2000 og mellomfagseksamen høsten 2000, alt med gode resultater. Hun studerer nå sosiologi med henblikk på å ta grunnfagseksamen i høst, og senere mellomfagseksamen for å oppnå cand. mag.‑grad. Etter det opplyste er hun fortsatt under yrkesrettet attføring.

Helsemessig har saksøkeren følt seg bra siden 1998, og hun har ikke mottatt legebehandling siden overgangen 1997‑1998.

I juli 1998 henvendte Bergsund seg til daværende personalsjef hos saksøkte, Gunnar Martinsen, med anmodning om en tjenesteuttalelse. Hun har selv opplyst at arbeidskontoret hadde bedt henne skaffe en slik uttalelse i forbindelse med søknaden om yrkesrettet attføring. Martinsen forklarte som vitne at han oppfattet at hun hadde behov for uttalelsen i forbindelse med utdannelsen eller sine karriereplaner. I tjenesteuttalelsen som er datert 31.07.98 ga Martinsen en beskrivelse og en vurdering bade av saksøkerens utførelse av sine arbeidsoppgaver og hennes virke som tillitsvalgt i fagforeningen. I begge henseender er uttalelsen sterkt anerkjennende. Hun hadde ifølge uttalelsen utfort arbeidsoppgavene "på en profesjonell og ryddig måte. Med en solid og sikker kunnskap innen sitt fagområde, har hun gjennom mange år vært en viktig person for miljø og stabilitet." Om hennes virksomhet i fagforeningen skrev Martinsen bl.a. at Bergsund hadde utvist et brennende engasjement for de sakene hun kjempet for. Det hadde vært sterke motsetninger, men det har alltid vært åpenhet i hva motsetningene har vært, og det har vært en ærlig kamp om de saker hun har trodd på. Som hovedtillitsvalgt og representant overfor bedriften, har hun vært en vanskelig motstander, men vi har alltid beundret hennes vilje, faglig dyktighet, grundighet og utholdenhet."

Det er på det rene at saksøkeren utover dette ikke søkte kontakt med bedriftens ledelse, personalavdeling, bedriftshelsetjeneste eller arbeidsmiljø‑/attføringsutvalg fra hun ble syk til vinteren 1999, opptakten til oppsigelsen. Bedriften mottok heller ikke noen henvendelser om henne fra andre, eksempelvis lege, trygdekontor eller arbeidskontor (bortsett fra sykemeldinger det første året). På den annen side rettet heller ikke bedriften noen henvendelser til henne direkte eller indirekte via slike instanser i samme tidsrom. Det legges til grunn at bedriften var overflatisk orientert om hennes situasjon, bl.a. om at hun hadde begynt å studere ved Universitetet, gjennom mer tilfeldig informasjon fra andre ansatte/tillitsvalgte. Trygdekontorets representant i attføringsutvalget, se punkt 1.4, opplyste om at Bergsund var under ekstern attføring.

Det skal nevnes at saksøkeren, visstnok i november 1998, var til Stede på et årsmøte i fagforeningen, hvor en ansatt i oppvasken, Javid Mohammed, ble valgt som Leder.

1.4 Attføringsutvalget.

Rundt 1995 kom arbeidet med å etablere et såkalt attføringsutvalg i gang hos saksøkte. Utgangspunktet var en henvendelse fra et trygdekontor om omplasseringsmuligheter for en ansatt. En gruppe bestående av hovedverneombudet, en representant for bedriftshelsetjenesten, og en fra personalavdelingen samarbeidet med en representant fra trygdekontoret, Knut Owe Karlsen, i første omgang om vedkommende ansatte. Karlsen tilbød seg å følge opp med et videre samarbeid om tilsvarende problemer, og etter hvert kom arbeidet inn i fastere former. Fra 1996 var attføringsutvalget en realitet, og Knut Owe Karlsen har vært fast medlem hele tiden. Assisterende personalsjef Hanne Volder ledet utvalget fra 1996. Hun innkalte til månedlige møter. Utvalget arbeidet med problemstillinger i tilknytning til sykefravær, særlig langtidssykemeldte. Det forelå ikke noe skriftlig regelverk for arbeidet, men man prioriterte de områdene hvor sykefraværet var størst, grunnet fange, fysiske belastninger. Enkeltsaker ble tatt opp på henvendelse fra trygdekontor, arbeidskontor eller arbeidstageren selv, men også på utvalgets eget initiativ. De ansatte det gjaldt kunne bli bedt om ä komme til samtale med utvalget.

1.5 Oppsigelsen av saksøkeren.

Anders Haavik kom til hotellet som direktør i mai 1997. Han hadde før dette arbeidet et års tid ved SAS‑hotellet

på Fornebu. Han hadde ikke truffet Bergsund tidligere.

Haavik tilskrev Bergsund ved brev av 22.02.99, sålydende:

Re: Ansettelsesforhold ved Radisson SAS Scandinavia Hotel Oslo.

Ved gjennomgang av din personalfile, ser vi at ditt sykefravær i disse dager nærmer seg 3 år.

I denne anledning har vi behov for å møte deg for å diskutere ditt fremtidige ansettelsesforhold ved bedriften. Vi kan foreslå å møte deg fredag 26/2‑99 kl. 14.00. Skulle tidspunktet ikke passe, hører vi gjerne fra deg for å avtale nytt tidspunkt.

Saksøkeren svarte ved brev av 24.02.99 at det foreslåtte tidspunkt ikke passet, og at hun hadde behov for mer detaljert informasjon om dagsorden for et eventuelt møte. Haavik fikk senere kontakt med Bergsund over telefon, og det ble avtalt et "uformelt" møte 05.04.99. Om dagsorden henviste Haavik til sitt brev.

På møtet 05.04.99 var foruten Haavik selv Bjørg Vikskjold som på dette tidspunkt var personalsjef ved hotellet til stede fra bedriften. Bergsund møtte sammen med Javid Mohammed, leder i bedriftsklubben. Det er enighet om at Bergsund på møtet sa at hun ikke kunne komme tilbake til stillingen som servitør på grunn av sin helse. Videre er det enighet om at spørsmålet om oppsigelse ikke ble uttrykkelig drøftet eller varslet. Likevel ble det stillet i utsikt at Bergsund ville kunne få beholde sine flyreiserettigheter dersom hun sluttet. Av senere forhandlingsprotokoll fremgår at hun sa at hun kunne tenke seg annet arbeid i bedriften eller konsernet, men at dette var for tidlig å ta konkret standpunkt til i forhold til det opplegget hun hadde avtalt med arbeidskontoret. Partene er enige om at det ikke fant sted noen drøftelser av alternative arbeidsmuligheter.

Ved brev av 07.04.99 fra saksøkte v/Haavik ble saksøkeren sagt opp. Foruten lovbestemt informasjon om frister og fremgangsmåte ved eventuelt angrep på oppsigelsen, lød oppsigelsen slik:

OPPSIGELSE

Vi viser til møte på vårt kontor 5. ds. hvor du bekreftet at du nå etter 3 års sykefravær fra bedriften ikke kan komme tilbake til din jobb som servitør på grunn av din helse. På bakgrunn av dette sies du opp i din stilling som servitør med virkning fra 31. juli 1999.

Saksøkeren meddelte ved brev av 12.04.99 at hun ikke anså oppsigelsen som saklig begrunnet og krevet forhandling etter AML § 61. Beramming av forhandlingsmøte trakk ut i tid, men ble avholdt 19.05.99. Saksøkeren møtte med rådgiver Jarl Kåvin, kontorsjef i Hotell og Restaurantarbeiderforbundet. Dessuten møtte arbeidsvalget i fagforeningen, fem‑seks av de tillitsvalgte. Arbeidsgiveren var representert ved direktør Haavik med advokat Knut Harald Braathen som rådgiver.

Arbeidsgiver‑ og arbeidstagersiden utformet hver for seg til protokollen hva de hadde gjort gjeldende under forhandlingsmøtet. Arbeidstageren viste bl.a. til at hun i løpet av tre år på sykmelding og medisinsk og yrkesrettet attføring aldri hadde vært innkalt til samtaler og at hennes fravær ikke hadde vært drøftet i arbeidsmiljø- eller attføringsutvalg, og at bedriften ikke har villet drøfte annet arbeid.. Hun understreket at bedriften ikke hadde vurdert hennes kvalifikasjoner m.h.t. annet arbeid i bedriften eller konsernet, herunder hennes omskoleringsplan med arbeidskontoret. Hun avslo å bli "kjøpt ut" ved sluttvederlag eller lignende og antydet at arbeidsgiveren hadde andre motiver enn de oppgitte for å si henne opp. Hun varslet søksmål om oppsigelsens gyldighet og krav om å stå i stillingen inntil rettskraftig avgjørelse.

Arbeidsgiveren fremholdt bl.a. at man tok avstand fra antydningen om andre motiver for oppsigelsen enn den oppgitte begrunnelsen, nemlig Bergsunds lange fravær og det at bedriften ikke har armen passende stilling $ tilby henne.

Etter forhandlingsmøtet har det ikke vært annen kontakt mellom partene enn den som søksmålet har medført.

2. Saksøkerens anførsler.

Det er mye som tyder på at arbeidsgiveren har hatt andre underliggende, og usaklige, motiver for oppsigelsen enn den offisielle begrunnelsen. Saksøkeren har stått sentralt på de ansattes side i de konflikter som har utspilt seg på hotellet gjennom mange år. Hun har forsvart de ansatte mot utnyttelse og bekjempet ledelsens bestrebelser på å redusere den faste arbeidsstokken til fordel for løsarbeid, innleie av arbeidskraft m.v. Hun har opparbeidet den største respekt og beundring hos de ansatte, ikke minst de mange innvandrerne som arbeider ved hotellet. Hun har vært utsatt for trakasserier, bl.a. med uholdbare beskyldninger om underslag og tilbaketrekning av kredittkortrettigheter. Ledelsen har selv fått en skrekkblandet respekt for henne og har ønsket henne bort.

Problemene som førte til sykmeldingen i 1996 var sammensatte. Forholdet til ektefellen som hun ble separert fra i 1997 og en god venns dødsfall var en del av bildet. Det er ikke urimelig å tro årsaken også i stor utstrekning kan tilbakeføres til forholdene på arbeidsplassen, men saksøkeren gjør likevel ikke gjeldende at sykefraværet var yrkesbetinget eller står i sammenheng med hennes arbeid som tillitsvalgt. Det er ikke bestridt at hun p.g.a. helseproblemer er blitt yrkeshemmet. Dette er også akseptert av trygdeetaten og arbeidskontoret. Sykmelding og attføring er lovlige fraværgrunner.

Det er begått saksbehandlingsfeil i forbindelse med oppsigelsen. Påbudet i AML §57 om forutgående drøfting av oppsigelsesspørsmålet med arbeidstageren er ikke fulgt. Møtet 05.04.99 tilfredsstiller ikke kravet til drøfting. Det var sagt å skulle være et uformelt møte, og oppsigelse ble ikke nevnt eller diskutert i møtet. Saksøkeren har også vært gjenstand for forskjellsbehandling ved at spørsmålet om omplassering ikke som for andre i samme situasjon har vært behandlet i arbeidsmiljøutvalget eller attføringsutvalget. En annen servitør som også har vært fraværende p.g.a. studier er blitt lovet arbeid har hun kommer tilbake. Slike feil medfører ikke uten videre ugyldighet, men her kan de ha hatt betydning for utfallet. Feilene skal i alle fall tillegges betydning ved vurdering av saklighetsspørsmålet.

Retten har full prøvelsesrett, jf. Veslemøy Haslund‑dommen Rt 1984 side 1058. Oppsigelsen er ikke saklig begrunnet, jf. AML § 60. Selv om man er utenfor området for det særlige vern mot oppsigelse etter lovens § 64, skal oppsigelsens saklighet vurderes på vanlig måte. Det lange fravær er i dette tilfelle ikke tilstrekkelig saklig grunn. Det må fordres at fraværet har skapt problemer for arbeidsgiveren. Det er ikke tilfellet her. Arbeidsgiveren har tvert om følt lettelse ved at Bergsund har vært fraværende. Man har ikke dokumentert noe behov for å gå til oppsigelse.

Saksøkeren kunne p.g.a. helseproblemer ikke gå tilbake til sitt tidligere arbeid. Dette gir imidlertid ikke automatisk rett til å si henne opp. I forhold til yrkeshemmete pålegger AML § 13 nr. 2 arbeidsgiveren en plikt til å iverksette tiltak for tilrettelegging slik at arbeidstageren skal kunne beholde arbeidet, eventuelt ved omplassering til annet arbeid. Arbeidstageren og dennes tillitsvalgte skal tas med på råd om dette, jf. § 13 nr. 3. De nevnte bestemmelser kommer sentralt inn ved saklighetsvurderingen etter §60. Arbeidsgiveren har her fullstendig forsømt sine plikter i så måte. Spørsmålet om tilrettelegging eller omplassering er ikke tatt opp med henne overhodet. Saksøkte har siden 1996 hatt særskilt attføringsutvalg som skulle ha tatt opp slike spørsmål med henne, bl.a. bedriftsintern attføring (BIA). Det er ikke grunnlag for påstanden om at saksøkeren hadde frabedt seg kontakt med bedriften. At hun ikke ønsket blomster i forbindelse med at hun var syk kan ikke tas til inntekt for dette. Saksøkeren selv pliktet ikke å henvende seg til saksøkte om slike spørsmål. Initiativet skal etter loven tas av arbeidsgiveren. Saksøkeren kan ikke bebreides for ikke selv å ha tatt opp spørsmålet. Heller ikke i møtet forut for oppsigelsen eller i forhandlingsmøtet ville saksøkte drøfte alternativer til å gjenoppta arbeidet som servitør som hun ikke kunne gå tilbake til.

Det er åpenbart at det i en så stor bedrift måtte kunne finnes alternativ beskjeftigelse for en ansatt med slike kvalifikasjoner som Bergsund. I tjenesteuttalelsen fra tidligere personalsjef Martinsen blir har skamrost for sine egenskaper, og den utdannelsen hun har kommet godt i gang med samt hennes språkkunnskaper må kunne komme til nytte på et stort hotell med ansatte fra 30 nasjonaliteter og internasjonale gjester. I alle tilfelle hadde hun krav på at slike muligheter ble vurdert. Når det ikke er gjort, må oppsigelsen ansees usaklig og bli å kjenne ugyldig. Også rimelighetsgrunner tilsier dette. Bergsund nærmer seg 50 år. Hennes tidligere aktivitet som fagforeningsleder er vel kjent, og man må regne med at mange arbeidsgivere vil være skeptiske til å ansette henne. Det er derfor reell fare for at hun vil ende opp som arbeidsledig dersom oppsigelsen ikke blir kjent ugyldig. Dersom hun får medhold vil det være en mulighet for henne a søke studiepermisjon etter de nye regler om dette for eventuelt å kunne fullføre den utdannelsen hun har begynt på.

Saksøkeren viste til en rekke underrettsdommer som omhandler oppsigelse av yrkeshemmete arbeidstagere.

Saksøkeren har nedlagt slik påstand:

1. Oppsigelsen kjennes ugyldig.

2. Saksøkte betaler sakens omkostninger.

3. Saksøktes anførsler.

Det ligger Ingen skjult agenda eller uredelige motiver bak oppsigelsen av Bergsund. De sakene som er trukket frem, mistanke om underslag av 100 kroner, Diners‑kortet, klubbmøtet i november 1998 har ikke vært inne i bildet eller hatt betydning for arbeidsgiverens vurdering. De er irrelevante i saken. Det finnes ingen beviser for at begrunnelsen for oppsigelsen var noe annet enn angitt.

Saksøkte har vist til hva som er kommet frem i saken om Bergsunds situasjon og hvordan hun har forholdt seg etter sykmeldingen. Dette er mer enn hva hun informerte arbeidsgiveren om. Til arbeidsgiveren kom det flere ganger beskjed om at Bergsund ikke ønsket kontakt. Både Hanne Volder og Gunnar Martinsen fikk vite dette gjennom Finstad som også satt i attføringsutvalget. Av Karlsen fikk man opplyst at hun var på yrkesrettet attføring. Arbeidsgiveren forholdt seg til Bergsunds ønske og respekterte dette.

Saksøkeren har selv styrt informasjonen til arbeidsgiveren og i saken her. Av trygdekontorets brev av oktober 1997 som er lagt frem ser man at trygdekontoret har bedt saksokerens lege om forskjellige opplysninger, men vi kjenner ikke legens svar, bl.a. på tre sentrale spørsmål:

- Hvilken behandling hun fikk

- Når hun ville bli i stand til a begynne i sitt tidligere arbeid

- Om det var nødvendig med tiltak, eventuelt BIA.

Under saksforberedelsen var legens svar bebudet fremlagt og legen anmeldt som vitne. Dette har ikke skjedd. Legens erklæring er forgjeves provosert fremlagt. Bergsund ønsker ikke a gå nærmere inn på sin helsetilstand. Vi har bare hennes ord for at hun ikke kan arbeide som servitør, angivelig fordi hun ikke tåler stress. De fleste andre stillinger ved hotellet medforer også stress.

Bergsunds ønske om tjenesteuttalelse ble oppfattet å ha bakgrunn i planer om videre utdannelse og karriere. Dette, sammen med opplysninger om attføring. og universitetsstudier, var bedriftens informasjonsgrunnlag da hennes ansettelsesforhold ble tatt opp i februar 1999.

På møtet 05.04.99 bekreftet Bergsund opplysningene om yrkesrettet attføring og pågående studier. Hun sa at hun så for seg arbeide i personalavdelingen. Bedriften hadde ikke noen slik stilling. Hun ga ikke noe sikkert tidsperspektiv for studiene eller andre planer. Bedriften kunne ikke med rimelighet foreslå at hun skulle avslutte studiene og for eksempel begynne i oppvasken. Det ville ha vært upassende.

Det avises at det er begått saksbehandlingsfeil som eventuelt har hatt for utfallet.

Det var åpenbart ut fra innholdet i brevet av 22.02.99 hva møtet skulle handle om.

Tillitsvalgte Javid bekreftet at han oppfattet at møtet dreide seg om opphør av saksøkerens ansettelsesforhold. Bergsund selv er en dreven spiller og kan ikke påberope at hun ikke forsto hva møtet gjaldt. Møtet tilfredsstiller kravet i AML § 57.

Selv om saklighetskravet i AML §60 gjelder også her må vurderingen skje på bakgrunn av et fraværet på over tre år da oppsigelsen fant sted, nå over fem år. I denne tiden har saksøkeren truffet sine egne valg, hvilket var hennes rett, men som må få konsekvenser for vurderingen av arbeidsgiverens handlemåte. Hennes manglende informasjon til arbeidsgiveren påberopes ikke direkte som oppsigelsesgrunn, men må få betydning ved saklighetsvurderingen.

Begrunnelsen for oppsigelsen, det lange fravær og at saksøkeren ikke ville tilbake til sitt arbeid er ubestridelig, og saklig. Arbeidsgiveren har et behov for å holde orden i egen organisasjon, og for å kunne avslutte et formelt ansettelsesforhold som i realiteten er blitt tomt og innholdsløst. Man har også mattet erstatte saksøkeren med en vikar. Langvarige vikarforhold er ikke ønskelig, men det erkjennes at vedkommende kunne ha vært gitt fast tilsetting etter at Bergsund sa at hun ikke ville tilbake til stillingen.

Det er intet å bebreide saksrøkte i forhold til AML § 13 nr. z. Det var ikke naturlig for saksøkte, heller ikke for attføringsutvalget, ä ta kontakt med Bergsund om tiltak, attføring eller omplassering. Man baserte seg på at hennes situasjon var ivaretatt. Muligheten for BIA tilsidesetter ikke all fornuft. Det må foreligge et behov. BIA var ikke aktuelt i Bergsunds tilfelle. Det er for øvrig ikke slik at arbeidstagerens egen aktivitet rettslig sett er uten betydning i forhold til spørsmålet om arbeidsgiveren har oppfylt sine plikter.

Saksforholdet her er så særegent at lignende saker ikke er brakt inn for domstolene. Man finner derfor ikke noen paralleller i rettspraksis, og saksøkerens underrettspraksis er heller ikke treffende. Saksøkte har imidlertid vist til noen rettsavgjørelser som illustrerer betydningen av noen av elementene i saken.

Saksøkte har nedlagt slik påstand:

1. Radisson SAS Hotel Scandinavia AS frifinnes.

2. Britt Bergsund drammes til ä erstatte Radisson SAS Hotel Scandinavia AS sakens omkostninger.

4. Rettens bemerkninger.

Retten drøfter først spørsmålet om saksøkte kan antas å ha hatt noen annen, skjult begrunnelse for oppsigelsen av saksøkeren enn den som ble gitt i oppsigelsesbrevet.

Det er sannsynlig at bedriftens ledelse gjennom mange år må ha sett på Bergsund som en hovedeksponent for krefter som motarbeidet og hindret eller vanskeligjorde gjennomføringen av en rekke beslutninger og tiltak som vedrørte driften av hotellet. At slike konflikter som dette kan skape vondt blod og også medfore bitre personlige motsetninger er påregnelig. Det krever likevel en nokså tung bevisførsel for eventuelt å kunne fastslå at en bedriftsledelse har latt seg lede av at en tillitsvalgt har fremsatt som brysom og vanskelig i rent faglige konflikter til å prøve å kvitte seg med vedkommende ved å konstruere en vikarierende oppsigelsesgrunn. Retten viser for så vidt også til at konfliktnivået ved hotellet synes a ha blitt redusert i årene mellom den høringen som tidligere er omtalt og oppsigelsen av saksøkeren. På oppsigelsestidspunktet var toppledelsen en annen enn da saksøkeren ble syk, og det hadde forløpt atskillig tid fra de hardeste oppgjørene med de ansatte hadde funnet sted. Det taler endelig mot saksøkerens anførsel om skjult motiv for oppsigelsen at den tidligere personalsjefen ga henne en tjenesteuttalelse med slikt innhold som referert. Henvisningene til den gamle "underlagssaken" om kr. 100 og den feilaktige meldingen til kredittkortselskapet om sperring av Bergsunds Diners‑kort er åpenbart uten vekt i denne forbindelse. Begge deler var av ledelsen forlengst erkjent å ha berodd på misforståelser. Det samme gjelder Bergsunds deltagelse på et fagforeningsmøte noen måneder tidligere. Det er ikke grunn til ä tro at dette har betydd noe annet og mer for direktør Haavik enn at han ble minnet om Bergsunds eksistens. Retten finner på denne bakgrunn ikke sannsynliggjort at oppsigelsen hadde annen begrunnelse enn den som ble oppgitt. En annen sak er at hennes bakgrunn neppe heller har stimulert til ekstra velvilje i forhold til spørsmålet om å opprettholde hennes ansettelsesforhold, eventuelt ved omplassering på kortere eller lengre sikt, da det viste seg at hun ikke ønsket å avslutte arbeidsforholdet.

Dernest har saksøkeren påberopt saksbehandlingsfeil ved at påbudet i AML § 57, 2. ledd om drøfting av oppsigelsesspørsmålet med arbeidsgiveren for beslutning treffes hevdes ikke å være fulgt. Arbeidsgiverens hensikt med møtet 05.04.99 fremgår av brevet av 22.02.99, nemlig å diskutere saksøkerens "fremtidige arbeidsforhold". Det er ‑ på bakgrunn av det videre forløp ‑ temmelig klart at arbeidsgiveren hadde i tankene at en mulig konklusjon på møtet ville kunne bli opphør av arbeidsforholdet. Fra arbeidsgiverens synspunkt var det antagelig mest ønskelig, og kanskje forventet, at partene ville komme til enighet om dette, men oppsigelsesalternativet kan formentlig heller ikke ha vært helt uaktuelt. Retten legger liten vekt på at Haavik i telefonsamtalen med Bergsund forut for møtet nevnte at det skulle være "uformelt". Hva det lå i et slikt uttrykk kan diskuteres, men Bergsund ville neppe ha tatt med seg sin tillitsvalgte til et møte som ikke skulle ha en viss betydningsfull karakter i forhold til det tema som var angitt i den opprinnelige innkallingen. Det har større Interesse hva som rent faktisk ble drøftet i møtet. Javid forsto at samtalen gjaldt spørsmålet om mulig opphør av arbeidsforholdet. På den annen side er det klart nok at arbeidsgiveren ikke direkte eller utvetydig varslet at man ville overveie å si opp saksøkeren, heller ikke etter at hun klart hadde gitt uttrykk for at hun ikke ville komme tilbake til servitørjobben. Det er sannsynlig at ledelsen hadde det siktemål å holde tonen og atmosfæren vennligst mulig i håp om enighet og derfor unngikk ä konfrontere saksøkeren med oppsigelsesalternativet, hvilket også står i stil med at møtet skulle være "uformelt". Selv om Bergsunds antydning om at hun på et fremtidig tidspunkt kunne tenke seg annet arbeid i bedriften, for eksempel i personalavdelingen, ble besvart med at man ikke hadde noen slik stilling å tilby, er det ikke klart at Bergsund nødvendigvis måtte oppfatte dette som varsel om oppsigelse. Det kunne være like nærliggende for henne å se for seg for eksempel at ledelsen en tid ville legge spørsmålet på is, eventuelt overveie på ny om man hadde muligheter på sikt til å tilby henne annet arbeid.

Retten kan være enig i at måten dette ble håndtert på fra arbeidsgiverens side strengt tatt ikke oppfylte kravet i lovens § 57, 2. ledd og altså kan karakteriseres som en saksbehandlingsfeil, men den får ikke selvstendig betydning dersom den ikke har blitt utslagsgivende for resultatet, noe partene for øvrig synes enige om. Det kan ikke sees helt bort fra at Bergsund, dersom spørsmålet om mulig oppsigelse var blitt tatt opp direkte i dette møtet, atskillig klarere ville ha eksponert sin interesse for fremtidig arbeidstilknytning til hotellet og for eksempel bedt om tid til å klargjøre nærmere sitt perspektiv både tidsmessig og ellers på når og hvordan hun ville kunne stille seg til disposisjon for arbeidsoppgaver der. Det er derfor mulig at ledelsens vaghet om oppsigelsesalternativet i seg selv fikk en viss betydning for forløpet.

Viktigere fortoner det seg imidlertid for retten at den nevnte vaghet, og det at initiativ ikke ble tatt til noen inngående diskusjon om andre stillingsmuligheter, føyer seg inn i et mønster av passivitet og tilbakeholdenhet i forhold til saksøkerens situasjon. Dette karakteriserer ledelsens opptreden helt fra Bergsunds sykmelding. At Bergsund også selv har vært passiv er like klart, men i forhold til det spørsmål som her behandles veier ledelsens forhold tyngst.

Det er enighet om at fravær p.g.a. sykdom som varer utover den særlig vernede perioden etter AML § 64 på et år ikke ubetinget gir saklig grunn til oppsigelse. Også i et slikt tilfelle må det foretas en konkret saklighetsvurdering etter lovens § 60. Oppsigelsen må være saklig begrunnet i "virksomhetens, arbeidsgiverens eller arbeidstakerens forhold." Den begrunnelse som her ble gitt går på arbeidstagerens forhold.

Det kan på den annen side ikke være tvilsomt at det må være legitimt for en arbeidsgiver å ta opp til vurdering om et arbeidsforhold må bringes til avslutning når sykefraværet har vart mer enn et år. Noen ganger vil sykdommens art og andre omstendigheter tilsi at arbeidstageren nærmest vil være absolutt forhindret fra å gjenoppta samme eller annet arbeid i virksomheten. Imidlertid vil det påligge arbeidsgiveren en plikt til ‑ sammen med arbeidstageren ‑ å undersøke og vurdere om hindringen er av en slik ubetinget karakter, eller om den innen rimelig tid kan overvinnes ved ytterligere medisinsk behandling, omskolering, tilbud om annet arbeid i bedriften, redusert arbeidstid eller andre tiltak. Denne plikt følger av AML § 13 nr. 2. Bestemmelsen her må gjelde så vel før en inntrådt yrkeshemming har ført til langvarig fravær som hvor yrkeshemmingen konstateres først etter lang tids sykefravær. Det må antas at initiativ til slike undersøkelser og vurderinger i ordnede virksomheter gjerne tas før et sykefravær har vart et helt år og i hvert fall oftest ikke særlig lenge etter denne perioden, med mindre særlige forhold er til hinder eller tilsier noe annet. Retten er enig med saksøkeren i at nevnte bestemmelse i mange tilfelle må komme sentralt inn ved saklighetsvurderingen i forhold til oppsigelser som i utgangspunktet er begrunnet i langvarig fravær.

Når arbeidsgiverens plikt i henhold til AML § 13 nr. 2 er påpekt, må det også nevnes at arbeidstageren selv ofte vil reise spørsmål om avhjelp av en inntrådt yrkeshemming, i direkte kontakt med bedriften, via trygdekontoret eller på annen måte. Det er et faktum at Bergsund ikke har tatt aktive skritt til en dialog med saksøkte om dette. Hun har i stedet søkt og fått trygde‑ og arbeidsetatenes bistand til et omfattende og langvarig attføringsopplegg som har satt henne i stand til å gjennomføre de universitetsstudier som er omtalt. Verken hun selv eller de etater som etter det opplyste har stått bak opplegget har vært i kontakt med saksøkte om hensiktsmessigheten ved denne omskolering i forhold til muligheten for a tilrettelegge Bergsunds gjenopptagelse av arbeid ved hotellet. Det ville ikke ha vært unaturlig å vente at en slik henvendelse var blitt gjort, og retten stiller seg særlig undrende til at ikke arbeidskontoret har gjort dette. Bergsund selv kunne også ha gjort det. På den annen side var hun tilbudt et opplegg som hun formentlig fant gunstig for seg og har vel kunnet regne med at forskriftsmessig og nødvendig kommunikasjon med saksøkte er blitt ivaretatt. Intet er opplyst om at hun aktivt har hindret trygdekontoret eller arbeidskontoret i å ta kontakt med arbeidsgiveren om slike spørsmål. Det er hevdet at hun selv skal ha frabedt seg henvendelser fra arbeidsgiveren, og retten finner ikke grunn til å tvile på at Hanne Volder og Gunnar Martinsen slik de har forklart et par ganger har mottatt beskjeder av et slikt innhold gjennom tillitsvalgte Finnseth. Selv bestrider Bergsund at hun har ment å avskjære henvendelser om sitt arbeidsforhold. Retten antar for øvrig at Bergsund har hatt et siktemål med sin attføring som ikke nødvendigvis har hatt gjenopptagelse av arbeide ved hotellet som eneste alternativ. Det finnes vel få arbeidstagere som ikke ser for seg muligheten for a skifte arbeid og arbeidsplass, særlig etter etterutdanning. Hva Bergsund primært har tenkt seg å slå inn på etter fullført utdanning er ukjent. Retten er henvist til å bygge på at hun i hvert fall har sett fortsatt arbeide hos saksøkte, fortrinnsvis i en stilling hvor hennes utvidede kvalifikasjoner kunne komme til nytte, som ett alternativ, bl.a. fordi hun hadde trivdes ved hotellet og hadde mange bekjente kolleger der. Så lenge hun ikke fikk signaler om noe annet, har hun antagelig i alle fall følt en viss trygghet ved å ha sin gamle arbeidsplass å falle tilbake på.

Saksøkte forholdt seg som påpekt passiv i forhold til saksøkeren under den nær tre år lange fraværperioden. Det ble ansatt en vikar i hennes stilling som servitør. Det er helt på det rene at Bergsund i hele perioden ble betraktet som ansatt, selv om hun var ute av aktivt arbeid. Retten bygger på at ledelsen, herunder personalledelsen, la til grunn at hun var ivaretatt ved det eksterne attføringsopplegget man underhanden ble orientert om, og at man vel etter hvert forestilte seg at hun med en slik utdannelse som hun var i gang med mest sannsynlig ville finne seg arbeid på annet hold når den tid kom. Retten finner det ikke unaturlig eller urimelig at saksøkte hadde denne oppfatning. Spørsmålet er likevel om dette berettiget til den gjennomførte passivitet som ble utvist. Retten er kommet til at svaret på dette er nei. Hva angår de "signaler" man mottok om at saksøkeren ikke ønsket kontakt, måtte det være nærliggende, på bakgrunn av Bergsunds bakgrunn og fagpolitiske holdninger, å se disse som uttrykk for en avvisning av "omsorgstilnærming" ‑ j f. at hun fraba seg blomster til sykehuset ‑ snarere enn avvisning av saklige henvendelser om sin arbeidssituasjon. Det kan i alle fall ikke være avgjørende for en arbeidsgivers aktivitetsplikt om man skulle oppfatte det slik at arbeidstageren ikke ønsket henvendelser om arbeidsforholdet. Det er her å merke at passivitetet ikke nødvendigvis ville få noen betydning. Negative konsekvenser av brudd på aktivitetsplikten blir jo først aktuelle hvor en situasjon oppstår hvor arbeidstageren kan ha kommet i en svekket posisjon som følge av dette og påberoper det. Retten ser det slik at når arbeidsgiveren velger å la ansettelsesforholdet bestå i den tro eller det håp at en tilfredsstillende avklaring vil komme i tidens løp, er det kanskje forståelig, og ikke nødvendigvis klanderverdig. Her ble for øvrig ingen av partene påført nevneverdige problemer så lenge tiden løp. En slik holdning fra arbeidsgiverens side innebærer likevel at risikoen og ansvaret for at det ikke er tatt initiativ til en avklaring, eventuelt med innsats av slike undersøkelser etc. som AML § 13 nr. 2 foreskriver, påhviler arbeidsgiveren. En oppsigelse basert på det lange fravær alene, med henvisning til at saksøkeren sa seg ute av stand til å gjenoppta sin gamle stilling, kan da ikke uten videre ansees saklig begrunnet. Når saksøkeren i møtet 05.04.99, muligens til saksøktes overraskelse, klart ga uttrykk for at hun likevel ønsket å opprettholde sin ansettelse, måtte en eventuell saklig begrunnet oppsigelse i hvert fall være betinget av at man nå gjennomførte en grundig prosess, sammen med Bergsund, for å klarlegge mulighetene for alternativ beskjeftigelse på kortere eller noe lengre sikt. Arbeidsgiveren kan ikke sees å ha gjort det. Drøftingen i det nevnte møtet synes å ha vært overflatisk. Det er mulig at Bergsund selv konkret bare antydet et ønske om å arbeide i personalavdelingen, og at hun der og da ikke kunne være presis på når hun tok sikte på å avslutte utdannelsen. Dette var imidlertid ikke et tilstrekkelig grunnlag for å konstatere at alle muligheter var uttømt. Det ville for eksempel ha kunnet være naturlig på dette tidspunkt å bringe inn attføringsutvalget som gjennom mange år hadde opparbeidet seg erfaring med omplasseringsproblemer. Etter det opplyste ble utvalget ikke engang konsultert. Oppsigelsen ble avsendt bare to dager etter møtet. I det formelle forhandlingsmøtet etter loven 19.05.99 synes det som om arbeidsgiverens standpunkt har vært fastlåst. Det var ingen tidsnød eller andre forhold som tilsa at arbeidsgiveren ikke kunne ta tiden til hjelp for å se om en tilfredsstillende løsning kunne finnes. For så vidt angikk den vikarstilling som var opprettet da Bergsund ble syk og som fortsatt eksisterte, var det mulig å gi vedkommende fast ansettelse straks, ettersom det var klart at Bergsund ikke ville komme tilbake i den. Vikariatet ble likevel opprettholdt til 09.02.00. Som nevnt ovenfor hadde Bergsunds fravær inntil nå ikke skapt nevneverdige problemer for bedriften. Det er heller ikke opplyst noe som tyder på at det ville ha medfort problemer å avvente en mulig løsning fremover i tid. Retten har ikke grunnlag for å utpeke konkrete stillinger eller arbeidsområder som måtte kunne finnes, men er enig med saksøkeren i at hennes erfaring, utdannelse og språkkunnskaper tilsier at det på sikt langt fra burde være umulig å se en løsning i så måte innenfor en virksomhet av dette omfang og denne karakter. Det pekes på at hotellene også inngår i et konsern, med bl.a. tre ytterligere hoteller i Oslo‑området. Hensett til saksøkerens meget lange ansiennitet og de egenskaper hun ble tillagt i Gunnar Martinsens attest, pliktet arbeidsgiveren også å strekke seg langt for å finne en tilfredsstillende ordning.

Avslutningsvis bemerkes at selv om saksøkeren ved den utdannelsen hun har skaffet seg bør stå relativt godt rustet til en rekke stillinger i arbeidslivet, er det hensett til hennes alder og bakgrunn for øvrig ikke uten videre gitt at hun med det arbeidsmarked som eksisterer så lett vil få innpass. Oppsigelsen vil derfor også kunne virke urimelig overfor henne.

Retten konkluderer på denne bakgrunn med at oppsigelsen ikke var saklig begrunnet, og at den må kjennes ugyldig.

Når det gjelder saksomkostningsspørsmålet bemerker retten at saksforholdet er særegent p.g.a. det meget lange fravær saksøkeren hadde hatt før oppsigelsen, og som har vedvart under saksforberedelsen. Retten mener også at saksøkeren et stykke på vei må ta medansvar for den uheldige utviklingen som har ført til sak. Det vises til redegjørelsen foran om også hennes nær fullstendige passivitet m.h.t. å informere bedriften om sin situasjon og sine planer. Retten er enig med saksøkte i at saksøkeren med sin erfaring ikke ville ha hatt noen problemer med å komme i inngrep med de organer hos saksøkte som eventuelt kunne ha samordnet hennes attføring med bedriftens behov og utsikter. Hovedansvaret ligger etter rettens syn på arbeidsgiveren, men saksøkerens holdning og opptreden har likevel skapt slik tvil ved vurderingen av saklighetsspørsmålet at unntaksregelen i tvistemålsloven § 172, 2. ledd kommer til anvendelse, og da slik at hver part bærer sine egne omkostninger.

Dommen er enstemmig.

Domslutning:

Oppsigelsen kjennes ugyldig.
Saksomkostninger tilkjennes ikke.

Jeg vil igjen gjenta at dette ikke er en garantert rett kopi av byrettsdommen, men er scannet, klipt og limt fra en papirkopi over til et elektronisk dokument. Tar alle forbehold når det gjelder evnt. skrivefeil generert ved scanning, det være seg småfeil eller hele ord som evnt. kan forandre en setnings mening.

Geir Løkke